Introducción
Aunado a los temas de salud que ha ocasionado el COVID-19, también ha ocasionado la baja de ventas en negocios de diversos giros, e incluso, el cierre temporal de plazas y establecimientos, con lo que se ha complicado cumplir en tiempo y forma los diversos pagos que conlleva el tener un negocio.
Bueno, pues para un franquiciatario, además de lo anterior, debe sumar el pago de las regalías en favor de su franquiciante e, irremediablemente se genera en su mente la siguiente pregunta… ¿debó pagar las regalías en este momento?
Para responder esa pregunta con base en sustentos legales, que es lo que se tendría que hacer y demostrar en un posible litigio, es necesario considerar varias cuestiones que serán comentadas durante este artículo.
Puntos relevantes
En términos sencillos, una regalía no es más que una contraprestación derivada del uso temporal de un derecho de propiedad intelectual en sentido amplio, es decir, incluyendo derechos de autor y propiedad industrial.
En la legislación mexicana, la definición que considero más acertada, la encontramos en el artículo 15-B del Código Fiscal de la Federación, ya que establece que una regalía se considera “entre otros, los pagos de cualquier clase por el uso o goce temporal” enunciando de manera general todos los derechos de propiedad intelectual en sentido amplio. Por su parte, el artículo 8 del Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor, establece una definición más limitada a derechos de autor, ya que señala que una regalía se considera “la remuneración económica generada por el uso o explotación de las obras, interpretaciones o ejecuciones, fonogramas, videogramas, libros o emisiones en cualquier forma o medio”.
Ahora bien, en nuestra legislación nacional, no hay una regulación específica que determine parámetros o reglas para fijar una regalía, por lo que, en la práctica, queda a consideración del franquiciante, lo cual regularmente hace con base en estudios y análisis financieros del negocio franquiciado, así como el valor de la propiedad intelectual que licenciara.
Al respecto, lo más común es que se fije (i) un porcentaje sobre las ventas de la franquicia; (ii) un monto fijo; o, (iii) un esquema mixto que contemple los dos anteriores, realizándose los pagos de manera mensual, sin embargo, si las partes o el negocio franquiciado así lo amerita, los pagos pueden realizarse de manera semanal, quincenal, mensual, trimestral, sexenal o incluso anual.
No sobra recordar que, los términos y condiciones a los que un franquiciante y un franquiciatario se obligan durante la vigencia de la franquicia, incluyendo los montos y frecuencia de pago de las regalías, deben estar debidamente señalados y detallados en el contrato de franquicia, incluso, con la libertad de incluir casos específicos que se consideren de fuerza mayor o fortuitos, con lo cual, en caso de ocurrir alguno, como podría ser la existencia de una emergencia sanitaria, las partes no incurrirían en daños y perjuicios por el incumplimiento de una determinada obligación.
Al respecto, vale la pena mencionar que los casos fortuitos o fuerza mayor, están relacionados con el impedimento para cumplir una obligación, debido a un suceso extraordinario ajeno a la voluntad del obligado, que en el caso del pago de las regalías, sería el franquiciatario. Doctrinalmente, existe una diferencia entre ambos casos, es decir, el de fuerza mayor está relacionado con un hecho de la naturaleza, mientras que el fortuito con hechos humanos, sin embargo, nuestra legislación maneja indistintamente ambos casos, al relacionarlos con hechos que impidan temporal o definitivamente el cumplimiento parcial o total de una obligación, que no sean imputables al obligado y que éste no haya podido impedir.
Con base en lo anterior, así como criterios judiciales, para que se actualice un caso fortuito o de fuerza mayor, es necesario que:
Otro punto que me interesa mencionar, es la llamada “teoría de la imprevisión”, la cual se incluyó a principios de 2010, en la reforma del Código Civil para el Distrito Federal, específicamente en los artículos 1796, 1796 Bis y 1796 Ter.
Esta teoría, ha cobrado mayor relevancia en estos días, ya que consiste en la posibilidad de modificar las cláusulas de un contrato sujeto a plazo, condición o de tracto sucesivo, este último es el caso de los contratos de franqucia, siempre y cuando surjan acontecimientos extraordinarios de carácter nacional que no fuesen posibles de prever y que generen que las obligaciones de una de las partes sean más onerosas.
En términos generales, esta teoría parecería aplicable a los contratos de franquicia, sin embargo, no debemos olvidar que éstos son contratos de carácter mercantil y no civil, por lo que ante un litigio, tendríamos ese argumento en contra. Aunado a ello, además de la Ciudad de México, solo algunos estados de la República Mexicana incluyen en su legislación civil local, dicha teoría.
Finalmente, no es posible dejar de mencionar que, el 30 de marzo de 2020, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el acuerdo por el que se declaró como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-COV2 (COVID-19). Posteriormente, el día 31 de marzo de 2020, fue publicado en el mismo Diario Oficial, el acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, en el cual, se ordenó la suspensión inmediata de las actividades no esenciales, además de indicar cuales actividades se consideraban esenciales.
Con la publicación de dichos documentos, para muchas personas y colegas, se justificaba el incumplimiento de las obligaciones contractuales, como lo es el pago de regalías.
Conclusión
Para que se pueda determinar si se deben pagar o no regalías, en principio, se debe analizar el contrato de franquicia, e identificar dos cuestiones fundamentales:
En principio, no tendrías que pagar regalías si en tu contrato se fijaron con base en un porcentaje y, tuviste que cerrar operaciones por la contingencia, asi como, en caso que se hayan señalado casos de fuera mayor o fortuitos que incluyeran una emergencia sanitaria.
En cualquier otro caso, se tendría que resolver en un litigio por incumplimiento de obligaciones, quedando a consideración de un juez. Ante esto, dos cuestiones que considero debatibles, sería analizar si, considerando que el COVID-19, comenzó en China en Diciembre de 2019 y con algunos meses de anticipación, comenzó a propagarse por el mundo, efectivamente constituye un acontecimiento imprevisible, así como si la baja de ventas, constituye una imposibilidad verdadera y no que simplemente haya hecho más difícil el pago de las regalías.
No es óbice a lo anterior, el hecho que se haya publicado el acuerdo por el que se declaró como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-COV2 (COVID-19), ya que en mi opinión, emplearon el termino fuerza mayor sin conocimiento del significado, e insisto, legalmente ería necesario analizar si se actualiza un caso de fuerza mayor en los términos antes mencionados.
En este orden de ideas y, recordando cuestiones básicas del comercio, recomiendo ampliamente no resolver el pago de regalías con un litigio, sino a través de un acuerdo, que se acerque lo más posible a tus expectativas, ya que a la larga es más barato, rápido y sano.
Por ello, platica la situación de tu franquicia con el franquiciante y, juntos busquen opciones de pago, como podría ser:
Esto además de solucionar de manera pronta el problema, no romperá la cadena de pagos y seguramente hará más sólida la relación entre las partes.
